Garantie- en vrijwaringsverzekeringen (W&I) zijn de laatste jaren in opkomst en winnen nog steeds aan populariteit in de context van bedrijfsovernames. Deze polissen dekken de aansprakelijkheid van de verkoper voor inbreuken op garanties die de verkoper aan de koper heeft gegeven. Daarom is het voor ondernemers die voor een transactie staan belangrijk om te begrijpen wat een W&I-verzekering is, wat het belang ervan is en hoe deze in de overnamepraktijk wordt toegepast.
Verkoper versus koper
Voordat een koper een transactie aangaat, wil hij in eerste instantie de risico’s in kaart brengen. Dit gebeurt tijdens het zogenaamde due diligence-proces waarin de koper (en zijn adviseurs) de juridische, financiële en fiscale situatie van de doelonderneming analyseren. Als de risico’s eenmaal bekend zijn, is de vraag hoe ze tussen koper en verkoper worden verdeeld. De koper heeft baat bij een uitgebreide lijst van verklaringen en garanties (om voldoende zekerheid te hebben om een vordering in te stellen tegen de verkoper op basis van een schending van een verklaring of garantie); de verkoper heeft logischerwijs baat bij een beperkte lijst van verklaringen en garanties (om de mogelijkheid van een vordering af te wenden).
Dit creëert een spanning tussen koper en verkoper die de onderhandelingen en de relatie tussen de partijen onder druk kan zetten. Een W&I-verzekering kan dergelijke situaties oplossen: in feite is het doel van een W&I-verzekering om het risico te verschuiven naar een derde partij, namelijk de verzekeraar, waardoor transacties gemakkelijker kunnen worden afgesloten.
Wie sluit de W&I-verzekeringspolis af?
Een W&I-verzekering is een verzekeringspolis.De vraag is dan wie de polis afsluit: de koper of de verkoper.In de praktijk worden W&I-verzekeringen meestal afgesloten door de koper. Als de koper schade lijdt (die verhaald kan worden op de verkoper), kan de koper zich rechtstreeks tot de verzekeraar wenden.De koper hoeft zich dus niet eerst tot de verkoper te wenden en uitbetaling onder de polis loopt niet via het eigen vermogen van de verkoper.
Als de verkoper de W&I-verzekering afsluit, is de verkoper de polishouder.Een dergelijke polis komt veel minder vaak voor. In dit geval moet de koper zich rechtstreeks tot de verkoper wenden om zijn of haar schade vergoed te krijgen.De verkoper geniet alleen in tweede instantie bescherming onder de polis tegen claims van de koper.
Praktijkgevallen
Bepaalde transacties worden gekenmerkt door de eis van de verkoper om met zo min mogelijk aansprakelijkheden achter te blijven, een zogenaamde “clean exit”. Een verkoper wil bijvoorbeeld met pensioen gaan na de verkoop van zijn bedrijf en wil zich zo min mogelijk zorgen maken over de garanties die hij in dat kader had gegeven. In dit geval bood de W&I-verzekering een geschikte oplossing om de kloof tussen koper en verkoper te overbruggen.
Een ander praktisch geval waarin een W&I-verzekering een nuttig instrument kan zijn, is in de context van een verkoopproces waarbij verschillende geïnteresseerde kopers een bod kunnen uitbrengen op het bedrijf. In zo’n geval kan een bieder zich onderscheiden van andere bieders door zijn bod afhankelijk te maken van het afsluiten (door de bieder) van een W&I-verzekering. Dit maakt het bod aantrekkelijker omdat het de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt.
Meer informatie
Staat u (als koper of verkoper) voor een zakelijke transactie en vraagt u zich af of een W&I-verzekering een geschikt instrument is?
